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加入GPA对我国公共采购两法统一的影响

时间: 2018-06-28 来源: 《中国招标》 0

  《招标投标法》以招标采购程序为主要规范工具,《政府采购法》以政府采购管理为主要规范工具。两法管制的范围有交叉;对招标采购程序的规定有区别;对救济环节的理解也不同;特别是立法的目标也有微妙的差异。在GDP谈判过程中我国前后六次出价,其他成员国还不满意。其中一个重要原因就是规范我国公共采购的有这两部法与国际规则的口径和制度不同。

□文/陈川生

  2018年博鳌论坛习主席向全世界宣告,为深化改革加快开放的步伐,我国要尽快加入GPA协议。GPA协议作为全世界政府采购的基本规则维护了各国贸易的基本秩序。

  由于历史原因,我国公共采购领域存在《招标投标法》和《政府采购法》两部法律。前者以招标采购程序为主要规范工具,后者以政府采购管理为主要规范工具。

  与国际规则的口径和制度不同

  【GPA成员国将为公共服务职能的企业列入政府采购目录名单,而不论其是否国有或民营;GPA规定政府采购主体必须是“直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”,且“提供公共服务和公共产品”;GPA成员国普遍遵循的《联合国贸易示范法》与我国对“招标”的理解有很大不同……】

  在GDP谈判过程中我国前后六次出价,其他成员国还不满意。其中一个重要原因就是规范我国公共采购的有这两部法与国际规则的口径和制度不同。

  1.GPA成员国将为公共服务职能的企业列入政府采购目录名单,而不论其是否国有或民营;我国政府采购管制的对象主要是使用政府财政预算的项目,而不论是否承担公共服务职能,且工程适用招标法。这样,一方面将不承担公共服务的采购都视为政府采购,在GPA协议中执行政府采购法感到吃亏;但是把工程除外,统计口径差7倍,老外认为也不公平,法律适用范围的差异造成谈判沟通的困难。

  2.GPA规定政府采购主体必须是“直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”,且“提供公共服务和公共产品”;我国国有企业是否都属于“政府控制”,是否承担社会公共职能,考虑到历史欠账,国家对一些国企进行必要的财政补贴,补贴后的企业是公益还是商业企业,容易引起成员国的误会。特别是国企采购不分商业和公益类别统统不适用政府采购法,老外难以接受。

  3.采购程序的差异,《联合国贸易示范法》是GPA成员国普遍遵循的规则。

  第一,该规则认为招标指“邀请投标、邀请递交意见书、或者邀请参加征求意见书程序或电子逆向拍卖程序。”这同我国对“招标”的理解有很大不同。

  第二,在示范法规定的招标程序中,由采购实体对投标文件进行审查和评审而不是评标委员会;我国现行走过场的评标办法能否保证结果的公平?

  第三由此衍生的政府采购官制度,以保证采购责任的落实;这是我国制度建设最困难的短板。

  第四,示范法针对不同情形设计了不同的采购办法,包括方法、程序、标准等,同我国的规则相比,即使政府采购法规定的采购办法也显得比较粗糙,特别是救济程序显得尤为不足,如果供应商的权益在法律上没有保障,贸易平等如何谈起。

  我国公共采购领域的两部法

  【由于我国现行法律存在的问题造成了GPA协议谈判的困难,即使我国做出极大的让步勉强加入该协议,除了损害国家利益外,在采购执行中程序规则的不统一也会使协议的落实步履艰难,或者说不统一规则,执行GPA协议就是一句空话。】

  在我国,《招标投标法》以招标采购程序为主要规范工具,《政府采购法》以政府采购管理为主要规范工具。两法管制的范围有交叉;对招标采购程序的规定有区别;对救济环节的理解也不同;特别是立法的目标也有微妙的差异。

  管制范围的交叉造成执法的困惑,如两法条例规定和新建、改建、扩建无关的装饰、拆除和修缮不属于定义的工程。某政府办公楼年久失修,政府投资500万重新装饰,该政府采购项目算不算“工程”,依据政府采购法,工程适用招标投标法。该项目执行哪部法律?

  程序的不同造成代理成本的增加,包括公告的内容和发布、招标文件的管理、采购程序的管制、评标专家制度、评标结果的处理等两法都有区别。一般讲政府采购法的管制较招标投标法较严,体现公权必要的管制。但法律管制的目的是为了提高经济效益保证项目质量。

  从操作层面看,没有必要在程序问题搞“一国两制”。

  救济环节两法的理解不同,影响法律公正。依据《招标投标法》,行之有效的措施在政府采购可能是违法行为。如在发中标通知书前,招标人发现中标候选人经营财务有较大变化或违法行为即可要求原评委确认,但在政府采购中就属于违法行为。政府采购投诉按照级别管辖受理部门明确,《招标投标法》的管理部门九龙治水,多头治理的结果影响投诉处理的效率和公平。

  政府采购政策鼓励支持中小企业、少数民族地区、绿色产品的采购,体现社会的公正;招标投标活动主要体现制度公平。公正和公平在立法导向出现差异,导致同一项目采用不同法律导致不同结果。

  可见,由于我国现行法律存在的问题造成了GPA协议谈判的困难,即使我国做出极大的让步勉强加入该协议,除了损害国家利益外,在采购执行中程序规则的不统一也会使协议的落实步履艰难,或者说不统一规则,执行GPA协议就是一句空话。因此笔者建议国家有关部门依据国际规则,尽快启动研究两法统一——统一应当是大势所趋,立法应当由人大牵头不能再走部门立法的老路。


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